担保法第六条：保证概念
担保法第6条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 | |
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担保法第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
〔释义〕 本条是对保证概念的规定。
"保证"一词在日常生活中经常使用，但法律中的"保证"有其特殊的含义，它是债的一种担保方式，是指法人、其他组织或者公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定履行债务或者承担责任。在保证法律关系中，提供保证的第三人为保证人。
保证具有以下法律特征∶
首先，保证属于人的担保范畴。保证不同于抵押、质押、留置等物的担保形式，它不是用具体的财产提供担保，而是以保证人的信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保;
第二，保证人必须是主合同以外的第三人。保证必须是债权人和债务人以外的第三人为他人债务担保的，债务人不得为自己的债务作保证;
第三，保证人应当具有清偿债务的能力。保证是保证人以其信誉和不特定的财产来担保债务履行的;但是设定担保关系时，保证人必须具有足以承担保证责任的财产，具有代为清偿能力是保证人应当具备的条件;
第四，保证以书面形式订立，它具有一般合同的特点外，又具有保证合同自身的特点。债务人和保证人可以按本节的规定约定保证方式，享有法律规定的权利，承担法律规定的义务。由于主合同涉及面广，并有着自身的特点，所以，作为从合同的保证合同，允许债权人和债务人根据主合同的特点，约定相应的权利和义务;此外，保证人根据保证方式的不同承担不同的法律责任;承担一般责任保证的保证人只有在债务人经审判或者仲裁后仍然不能履行债务的，才承担保证责任。承担连带责任保证的保证人在债务履行期届满没有履行债务时，即可以应债权人的要求承担保证责任。
保证相对于抵押、质押和留置等物的担保形式来说，具有手续简便、有利于当事人操作等优点，所以，在现代社会中，使用保证担保方式的越来越多。随着市场经济的进一步发展，商品交易的规范化，保证这种担保方式将发挥出更大的作用。
担保法司法解释第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（已被民法典第681条吸收）
担保法司法解释第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（民法典时期，可以继续适用，符合民法典精神）
担保法司法解释第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽速转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。（民法典时期，不能继续适用，因为不符合保证方式推定规则。）
担保法司法解释第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。（民法典时期，不继续适用，已经被民法典担保制度解释第35条吸收、修改）
【条文】
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
本条是关于保证的概念的规定。
一、保证及保证法律关系
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
在此有必要把本法上所称保证与通俗意义上所称保证予以区别。在通俗的生活习惯上讲到的保证，如说保证完成任务，保证没有问题，是表示一种决心或让对方放心，这不是法律意义上的保证，也不具有法律约束力。而本法上的保证是一种债权担保制度，其含义在法律上有明确的规定。如本条就把保证定义为保证人和主债权人间约定，若债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。
近代法上的保证源于罗马法，至今已达到完善的地步，各国的立法和判例及相应的理论学说，对此都有丰富详实的规定和说明。在我国历史上也有类似的法律规定。如唐宋杂令中规定：“如负债者逃，保人代偿。”而在我国现行的《民法通则》、《经济合同法》中对于保证都有涉及。法律上规定的保证制度，就是指在成立保证担保的情况下，如果债务人不履行债务，由保证人代为履行或承担连带责任，以满足债权人的清偿要求的担保制度。
要正确理解保证的概念应注意把握以下几点：第一，保证是一种单独成立的特别担保，不同于债务人本身财产的一般担保；第二，保证人的责任在于债务人不履行时代替债务人履行，或者承担连带责任，保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第13条）；第三，保证人履行债务后，对债权人有追偿权。
保证虽是为担保债权实现而成立，目的在于赋予债权人以担保权，以便在债务人不履行债务时救济债权损失，表面上似乎是保证人与债权人之间的事；但从其法律关系看，保证涉及三方面当事人，即保证人、债权人和债务人，是由三个法律关系复合而成的担保关系。在这三者之间存在着三种各不相同又密切关联的权利义务关系。下面分别予以说明：
其一是债权人与债务人之间的债权债务关系，如借贷、买卖等民事关系，通常称之为主债权债务关系。这是保证关系成立和存在的前提，主债关系的内容实际上便是保证关系需要予以保证的内容。因为保证实质上是一种担保方式，其具体内容与所担保的债权债务关系原则上是一致的。主债关系在这三重法律关系当中居于基础性地位。
其二是保证人与债务人之间形成的委托关系。从一些国家的作法看，委托关系一般要采取书面形式，也就是保证人与债务人订立专门的委托合同，有时也用口头约定，但我国的担保法明确规定保证必须采用书面形式订立保证合同。基于保证而形成的委托关系是内部性的，仅存于保证人与债务人之间，与债权人没有什么直接关系。因为对于债权人来说，不管对方内部是如何约定的，只要有人为其债权实现作担保就行了。至于保证人履行债务后向债务人的代位追偿权问题，乃是保证关系的效力使然，不在内部性的委托关系之列。
其三是保证人与债权人之间形成的保证关系。这是保证关系的主要方面所在，也即通常所说的保证关系。存在于保证人与债权人之间的保证关系是担保法所要调整的重点，法律要求应当采取书面形式明确规定双方的权利义务关系。
狭义上的保证法律关系仅指这种保证关系。保证关系具有以下特点：
第一，保证关系是基于保证合同而发生的保证权利义务关系。本法规定保证合同必须采用书面形式，书面形式包括两种情形：一是单独订立书面保证合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等；二是主合同中约定保证条款。第二，保证关系是一种单务法律关系，因此，保证关系主体的一方只能是义务主体，另一方只能是权利主体。所谓保证主体是指在保证关系中享有权利承担义务的人，保证的主体或者说保证的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证的当事人。保证人是指在保证关系中承担保证债务的人，债权人是指在保证关系中享有保证债权的人。保证人是义务主体，债权人是权利主体。第三，保证关系的内容是保证当事人之间的权利义务。保证关系是一种单务法律关系，债权人对保证人具有保证请求权，即在债务人不履行债务时，有权要求保证人代为履行债务或者承担赔偿责任，而不存在对保证人的义务。保证人对债权人负有代为履行债务或者承担赔偿责任的义务，而对债权人不享有任何权利。债权人的保证请求权和保证人的保证义务构成保证关系的基本内容。第四，保证关系的客体是保证行为。民事法律关系客体是指民事法律关系权利与义务所指向的对象包括物、行为、智力成果等。保证关系的客体是保证关系当事人权利义务所指向的对象，保证是为担保债权实现而设立的，它所体现的是担保关系，其客体只能是保证行为，而不是其他。
二、保证的属性
保证是债权担保的方式之一，因而债权担保所具有的性质，保证都有。保证的基本特性具体表现为：
（一）债权性
保证属于债权性担保，这是保证区别于物权性的抵押、质押之所在。保证是专为担保债权实现而设立，故以债权的存在为基础和前提。债权人由此获得了一种担保权，也即在其原债权请求权之外多了一项担保请求权。后者是为了满足或救济前者，由此增大了债权实现的保险系数。但债权人的这项权利是债权性的，即债权人拥有的担保权是一种债权。从财产权角度说，保证乃是用债权来担保主债的，其主要有三层意思：一是保证人只是以其一般财产作为担保，而没有划定担保物的范围，具有不特定性，债权人只能就保证人的一般财产请求债权清偿。二是债权人对于保证人的财产没有优先受偿权，仅能作为保证人的普通债权人出现，与其他债权人地位是平等的，按照相应的比例份额主张权利。三是保证合同发生纠纷时，债权人只能借助于债权的保护方法进行适当处理，而不能运用物权手段支配或处分保证人的财产。
（二）人身性
保证属人的担保，因而具有一定的人身性特征。这里的人身是指与自然人或法人的人格、身份密不可分，或者说是以人身信用为基础而成立和存续的。这是与物的担保比较而言的，是相对的。实际上，保证的建立和存续，当然不能游离于财产关系而单纯寄托在人身信用方面。保证的人身性有两种含义：一是保证离不开保证人与债务人之间相互信任的委托关系。没有这种信任委托关系，也就是债务人找不到愿为他作保的保证人，保证担保便无从谈起。二是就保证关系的性质来讲，纯属债权关系。而债权是对人权而非对世权，故与物权不同，实为人与人之间的请求权关系，不是人对物的支配关系。所以说保证与其他债权债务关系一样，有人身属性。
（三）从属性
保证是为担保债权而设立，故有从属性。这是保证的最重要的特性，具体表现为：
1.保证成立上的从属性
即保证的成立，一般以主债权的存在为前提条件。本法的规定看，对于保证在成立方面的从属性应作从宽理解，因为本法第14条规定了最高额保证，这种规定符合我国实际需要。对于将来成立的或附条件、附期限的债权能否设立保证，本法未作明确规定，从立法意图来理解应该允许。
2.保证存续上的从属性
即保证的存续一般以债权的合法有效存在为条件。主债务无效时，保证也无效，主债务消灭时，保证也随之消灭。本法第5条对此作了明文规定。
3.保证范围上的从属性
保证担保的范围原则上与主债务相同，保证人与债权人可约定担保的范围小于主债务，但约定大于主债务或未作约定时，保证担保的范围应解释为与主债务相同，对此本法未作规定，但保证的从属性本身要求做这样的解释。另外，按照债权人与债务人协议变更主合同，扩张主债务的范围时，保证债务范围不因此而扩张，缩小主债务范围时，保证债务的范围也随之缩小。但从本法第24条规定看，债权人与债务人协议变更主合同，无论是扩大债务范围，还是缩小主债务范围，除保证合同另有约定外，只要未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。
4.移转上的从属性
从权利依主权利的移转而移转，但从权利不得与主权利分离而单独让与，在保证之债中，保证债权为担保主债权而存在，若与主债权分离，则丧失了其担保性，故保证债权不得与主债权分离而单独让与。
5.保证的从属性还体现在债务人根据主合同所享有的抗辩权，保证人也同样享有
（四）补充性
保证的补充性体现在，在保证法律关系中，债务人是第一债务人，保证人是第二债务人，只有在债务履行期届至而债务人不履行债务时，保证人才负保证责任。传统保证的补充性还体现在，当债务人不履行债务时，债权人首先应向债务人请求履行，只有当债务人的财产经强制执行而无效果时，保证人才承担保证责任。连带保证责任只是例外。但从本法第19条的规定看，保证的补充性也有所削弱，传统民法上保证都是以一般保证为原则，连带责任为例外，即一般保证责任是法定责任，连带责任是约定责任。连带责任只存在保证合同有约定时才承担，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》也采用了这一方式，然而本法的规定却与该规定相反，也与大陆法系各国的规定相反，本法第18条、第19条规定，一般保证责任只存在保证合同有明确约定时才承担，保证合同没有约定保证方式或约定不明确时，一律视为连带责任保证，这一规定体现了本法侧重于保护债权人利益的立法意图，但因其明显的弊端而受到了学说界的批评，其一这一规定违反了保证补充性的法理。保证是为担保债务人履行债务而设置的。一般而言，保证责任只有在债务人不能履行债务时才承担；其二加重了保证人的责任，既不符合公平原则，也打击了保证人的积极性。
（五）相对的独立性
保证之债虽从属于主债，但与主债并不是一回事，其本身也是有一定的相对独立性的。保证的相对独立性表现为这几方面：一是允许就主债的某一部分成立保证，或者可以限制保证的责任范围；二是保证人可就自己的保证债务提供担保，如规定保证合同的违约金或者提供另外的特别担保等；三是保证合同的无效、撤销或解除，主债关系并不因此而受有影响；四是保证合同特有的抗辩权，只为保证人所独有，主债务人无此权利。
保证所具有的以上性质，使得保证有别于担保的其他方式类型。
三、保证与担保物权
保证与担保物权同为债权担保方式之一，其联系主要在于：均以主债权的存在为前提，从而均具有从属性（即从属于主债权）、自愿性（即一般由当事人自愿设立）、明确的目的性（即以确保债权实现为目的）的特点。
然而，保证与担保物权有着更为重要的区别。其区别如下：
（一）二者的性质不同
担保物权为物权关系，而保证关系为债权关系。前者具有物权的效力，担保物权的物权性主要表现为其法定性、优先性、支配性、排他性、追及性，以及适用物权保护方法可以对抗第三人；而后者仅有债权的效力，保证的效力可以分为两个方面，一方面是保证的内部关系，即保证人与债权人之间发生的效力，保证人向债权人负保证责任，同时对债权人享有抗辩权；另一方面是保证的外部关系，即保证人与主债权人之间发生的效力，二者间形成附条件的债，即在保证人向债权人承担保证责任以后，保证人有权向债务人追偿。不论是保证的内部关系产生的还是外部关系所产生的效力，都无物权的效力，都不得对抗第三人。
（二）二者的成立条件不同
担保物权的成立，一般除有债权人与担保人设定担保的合意以外，还须有其他条件（如登记或者是转移财产的占有等）；而保证一般可以依债权人与保证人设定担保的书面合意而成立。
（三）二者作为担保方式时的主体不同
担保物权的担保人应为担保物的所有人，担保人既可以是第三人，也可以是债务人自己，并且一般为债务人本身；而保证中的保证人一般为有代偿能力的人，并且只能是第三人，而不能是债务人本身。
（四）二者作为担保方式所担保的客体不同
担保物权是担保人以自己的一定财产作担保，而保证是担保人以自己的信用作担保；前者担保人承担的是以担保标的物的价值为限度的有限责任，后者担保人承担的是无限责任，即须以自己全部财产而不是特定财产为承担保证责任的责任限度。正因为如此，保证的担保效力决定于保证人的财产状况，而担保物权的担保效力则不受担保人财产状况的影响。
（五）二者承担责任的方式不同
担保物权本身就是一种变价权、换价权，因此担保人不负债务履行的责任；而保证的担保人可以依当事人的约定承担债务履行的责任。
（六）二者在行使权利时是否享有抗辩权方面不同
担保物权的担保人无先诉抗辩权；而保证的担保人除其与债权人约定保证人与债务人对债务承担连带责任外，一般享有先诉抗辩权。先诉抗辩权亦称检索抗辩权，即债权人只有先向主债务人请求履行或强制执行无效果后，才有权向保证人请求履行，否则保证人可以拒绝承担保证责任。本法第17条中明确规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”
保证是人的担保，担保物权是物的担保。因此，就同一债务人的同一债务完全可以既设定保证，又设定担保物权。在这种情况下，即发生保证和担保物权的竞合。担保物权与保证并存时，应以担保物权的效力优先。从权利的性质上来说，担保物权为物权，而保证关系为债权关系。根据物权优先于债权的民法的一般原理，担保物权应优先于保证请求权行使，物权有对抗第三人的效力，而债权对第三人原则上不发生效力。因而担保物权会影响到保证人的责任，而保证债务不会影响提供担保物的第三人。本法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本法从立法上肯定了担保物权优先于保证的规则。
当然，所谓债权人应优先行使担保物权，并非说债权人不得先向保证人求偿。作为一项权利，在担保物权与保证请求权并存时，债权人有权选择先行使何种权利。但先行使担保物权应作为一项规则，这包含着债权人的责任，即债权人不得抛弃担保物权。若债权人抛弃担保物权，保证人可以就担保标的物的担保价值范围内不承担保证责任。
另外，无论是担保物权还是保证，当事人可以约定担保范围，因此，对于担保物权与保证的关系，如当事人另有约定时，则应依其约定。例如，若保证成立在前，担保物权设定在后，设定担保物权时，提供担保物的第三人与债权人约定于保证人不能清偿时始承担责任的，则债权人应先行使对保证人的求偿请求权，而不能先请求处分担保物。